Kodeks cywilny reguluje w art. 453 instytucję świadczenia w miejsce wykonania, zwaną po łacinie datio in solutum. Przepis ten stanowi, że jeżeli dłużnik w celu zwolnienia się z zobowiązania spełnia za zgodą wierzyciela inne świadczenie, zobowiązanie wygasa. Jednakże gdy przedmiot świadczenia ma wady, dłużnik obowiązany jest do rękojmi według przepisów o rękojmi przy sprzedaży. Mamy z tym do czynienia na przykład w sytuacji, gdy para, która uprzednio nabyła na współwłasność nieruchomość posiłkując się kredytem, rozstaje się i umawia w ten sposób, że jedno z nich oddaje drugiemu swój udział w nieruchomości w zamian za to, że to drugie weźmie na siebie w całości zobowiązanie z tytułu kredytu. Życiowe i chyba dość częste zjawisko w dzisiejszych czasach.
Logicznie rzecz biorąc, nie powinno być wątpliwości, że w wyniku takiej umowy obie strony zarówno zyskują, jak i tracą. Ta ze stron, która otrzymuje drugą część nieruchomości, wraz z nią otrzymuje też samodzielne zobowiązanie wobec banku z tytułu kredytu, z kolei druga ze stron pozbywa się majątku i długu jednocześnie. Przysporzenie majątkowe w pierwszym przypadku wystąpiłoby wówczas, gdyby pierwsza strona dostała nieruchomość wolną od długu, z kolei w drugim przypadku doszłoby do przysporzenia w sytuacji, gdyby strona wraz z długiem nie musiała się pozbywać również nieruchomości.
Podobnie zapatrują się na to, trzeba przyznać bardzo zgodnie, sądy administracyjne. Z uzasadnienia jednego z modelowych orzeczeń: „Zagadnienie prawnopodatkowych skutków przeniesienia prawa własności nieruchomości w zamian za zwolnienie z długu, czyli świadczenia rzeczowego w zamian za przyrzeczone świadczenie pieniężne (datio in solutum) zostało już wszechstronnie rozważone w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Zasadniczo jednolicie przyjmowany jest pogląd, że przeniesienie własności nieruchomości w takich warunkach nie stanowi jej odpłatnego zbycia (…), ponieważ przenoszący własność nie uzyskuje żadnego przysporzenia (…), to jest nie uzyskuje przyrostu majątku powiększającego jego aktywa. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego (tu następuje wymienianka łącznie 9 wyroków NSA na przestrzeni lat 2012-2020). W ostatnim z wymienionych judykatów wskazano, że dla rozpoznania przychodu z odpłatnego zbycia nieruchomości konieczne jest stwierdzenie uzyskania określonego przysporzenia majątkowego przez przenoszącego własność nieruchomości. Jakkolwiek cenę zbycia może także stanowić zwolnienie z długu, niemniej w takim przypadku w rezultacie przeprowadzonej czynności prawnej po stronie wyzbywającego się prawa własności nieruchomości nie następuje przyrost aktywów, a jedynie zmianie ulega ich rodzaj i struktura; świadczeniu przenoszącego prawo własności nie odpowiada bowiem jakiekolwiek świadczenie wzajemne nabywającego to prawo, co oznacza, że czynność jest nieekwiwalentna, a zatem nieodpłatna”.
Skoro zatem występuje taka zgodność wśród sędziów NSA co do tego typu spraw, to w demokratycznym państwie prawa nie może być mowy o sytuacji, w której na to samo odmiennie patrzą organy podatkowe, prawda?
Otóż nie.
W ciągle i na bieżąco wydawanych interpretacjach indywidualnych Dyrektor KIS konsekwentnie trzyma się poglądu, że przedstawionej powyżej sytuacji strona pozbywająca się nieruchomości dokonuje odpłatnego zbycia. Efekt – jeśli zrobi to przed upływem pięciu lat licząc od końca roku, w którym nastąpiło nabycie, będzie musiała zapłacić 19% od uzyskanego dochodu. Tylko te interpretacje, które zostały wydane po raz kolejny w tej samej sprawie, po przegranych przez fiskusa wyrokach przed WSA i NSA, opisują sytuację po linii sądu i zdrowego rozsądku. Bo fiskus przegrywa przed sądem regularnie. Tylko co podatnikowi to ostatecznie daje? Często niewiele. Przyjmijmy następujące założenie nr 1 – para w 2020 roku kupuje mieszkanie w proporcji po 50% udziałów, z kredytem zaciągniętym wspólnie. Po roku się rozstaje, ona oddaje mu swój udział, on przejmuje jej zobowiązanie. Fiskus odzywa się w 2023, może 2024 (odsetki muszą się wyhodować…) z pytaniem o przyczynę niezłożenia deklaracji dotyczącej zbycia nieruchomości. Potem następuje wszczęcie postępowania podatkowego i wymierzenie podatku wraz z informacją, żeby sobie do niego doliczyć samodzielnie naliczone odsetki. Podatnik się odwołuje, organ wyższego stopnia potwierdza, w terminie maksymalnie kilku miesięcy (niech będzie w czerwcu 2024) podatnik albo płaci po dobroci, albo urząd ściąga z niego należność w trybie egzekucji administracyjnej. Podatnik może decyzję drugiej instancji zaskarżyć do sądu, który przy dobrych wiatrach do końca roku, a przy złych do połowy 2025 rozpozna jego skargę – z dużym prawdopodobieństwem pozytywnie. Fiskus jednak prawie na pewno nie odpuści i złoży skargę kasacyjną do NSA, na której rozpoznanie będzie trzeba poczekać z pewnością nie krócej niż 2 lata. Zrobi się co najmniej pierwszy kwartał 2027 roku, kiedy to Naczelny Sąd Administracyjny uchyli obie decyzje fiskusa i uprawni go do żądania stwierdzenia nadpłaty i zwrotu zapłaconej kwoty wraz z odsetkami. Gdyby para zaczekała do końca 2025 roku i dopiero wtedy zastosowała instytucję datio in solutum, wówczas obeszłoby się bez problemów.
Teraz założenie nr 2, bo może urząd wszczynający postępowanie po prostu nie znał orzecznictwa w omawianym zakresie (o naiwności!), zatem zamiast coś robić, najpierw spytamy fiskusa o zdanie w formie interpretacji indywidualnej, którą następnie zaskarżymy, gdyby jednak Dyrektor KIS miał podobne zdanie, co naczelnik urzędu skarbowego. Więc mamy 2021 rok, wysyłamy wniosek, w ciągu 3 miesięcy jest interpretacja. Skarga do sądu, około pół roku do 9 miesięcy na wyrok, wygrywamy, fiskus oczywiście skarży do NSA. Od 2022 roku co najmniej dwa lata, robi się 2024, powiedzmy, że styczeń. W wyroku NSA nakazuje Dyrektorowi Krajowej Informacji Skarbowej ponownie wydać interpretację indywidualną uwzględniając treść wyroku, co ten czyni po otrzymaniu z sądu akt sprawy (co potrafi chwilę trwać). Bezpiecznie przyjmując terminy, w połowie 2024 roku otrzymujemy interpretację indywidualną, że rzeczywiście jest tak, jak od początku myśleliśmy. Niby 1,5 roku wcześniej niż po prostu czekając, aż upłynie ustawowe 5 lat. Ale za to biedniejsi o wynagrodzenie doradcy podatkowego za sporządzenie wniosku do KIS, skargi na interpretację do wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz odpowiedzi na skargę kasacyjną fiskusa do NSA, jak również uczestnictwo w rozprawach. To samo tyczy się zresztą założenia nr 1.
Wszystko dlatego, że fiskus jawnie ignoruje orzeczenia sądowe w podobnych sprawach, ponieważ pozwalają mu na to przepisy – wyroki w innych sprawach go nie wiążą, nawet jeśli były wydane w podobnych sprawach. Ukrócić tego typu postępowanie mógłby jedynie Minister Finansów wydając tzw. interpretację ogólną, gdzie orzekłby o stosowaniu konkretnego przepisu i jego rozumieniu w stosownych stanach faktycznych. Ten jednak póki co nie zdecydował się na taki krok.